浅谈我国《劳动合同法》中的竞业禁止

论文提要：伴随市场竞争的愈演愈烈，为滋生不良竞争提供了土壤。很多公司用重金造就的商业机密亦或是重要信息，通过不正当的渠道为其他同类行业所得知，从而损害公司的合法利益。基于此，竞业禁止制度也就呼之欲出。所谓竞业禁止，是指用人单位限制并禁止本单位特定从业人员（通常包括高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员）在离职后从事与本单位竞争的业务。不难发现，竞业禁止义务，实际上是法律为用人单位特定人员设置的一道屏障，其功能在于把特定人员的私利与用人单位的合法权益隔离、区分开来，以防止利益混同或侵吞利益。因此，通过立法，进一步完善竞业禁止制度，把这道屏障修得更牢固一些，有着重大的现实意义。

在《劳动合同法》颁布之前，我国并没有关于竞业限制的明确规定，类似规定只是散见于《中外合资经营企业法》，《公司法》以及《合伙企业法》等法律文件中。《劳动合同法》的出台明确了竞业限制的规定，这是首次在法律层面上确立竞业限制制度，也是我国市场经济发展到一定阶段的必然产物。但是在司法实践中，我们发现，该规定本身的不完善和社会新的状况的不断涌生，使得劳动者和企业之间的矛盾冲突没有得到有效及根本的改善。本文通过对竞业禁止制度的介绍以及对中外制度的比较，对我国《劳动合同法》中的不足及缺陷给予概括，从而提出一些建议，以求尽快建立、完善合理的竞业禁止制度，以平衡保护企业利益与劳动者的权益，实现社会整体福利的最大化。（全文共9133字）

一、竞业禁止制度的概述

（一）竞业禁止的概念及产生背景

1.概念

所谓竞业禁止，又称竞业限制或竞业避让，在英美法上称为不竞争，是根据法律规定或双方约定，用人单位限制并禁止本单位特定从业人员在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得自行建立与本单位业务范围相同的企业，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。

2.产生背景

竞业禁止产生于资本主义发达国家，原是雇主为保护其商业秘密而对雇员采取的一种法律保护措施。在产业社会初期，市场经济不发达，雇主之间的竞争并不激烈。雇主对社会经济的影响力、对市场的控制力相当有限，雇主之间的竞争并不涉及过多的商业秘密，竞业限制制度无法突显其法律价值。

竞业禁止作为一种法律制度，最早萌芽于民法的代理人制度中，而后则演化成最高代理形式——近代公司法的董事制度。目的在于保护被代理人的利益。如德国《联邦最高法院民事判决汇编》第42卷（第59、69页）判例规定：商业代理人在代理契约的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手进行活动。[1]后随着代理制度的进一步发展完善，竞业禁止逐渐扩大适用于公司的董事、经理等高级管理人员。对公司享有实际控制权的董事、经理等高级管理人员掌握着公司的技术秘密和营业秘密，如果为了私利，自营或为他人经营同类业务，将会损害本公司的利益甚至对本公司而言是毁灭性的伤害。因此，法律要求董事、高级管理人员必须履行竞业禁止的义务。

在现代产业经济中，公司组织越来越复杂，面临的竞争压力与日俱增，而现代企业开发的技术秘密和营业秘密越来越成为企业立足的必要条件，因此保护商业秘密成为企业运作中必不可少的环节。而企业组织的日益复杂化也使得越来越多的人可能接触到企业的商业秘密，市场竞争又导致了人员的流动，不可避免地造成商业秘密的泄露。由此，各国又进一步扩大了竞业限制的适用范围，除公司的董事、经理等高级管理人员之外，还适用于高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术人员、市场计划和销售人员、财会人员、秘书等可能知悉或触及商业秘密的人员。

（二）竞业禁止制度产生的理论基础

1.经济理论基础

在考察企业内部结构运作效率时，通常要考虑企业科技人员和经营管理人员的成本与效益因素。企业的重要员工，包括经营管理者，科技人员，财务管理者等等，他们常常以非所有权者和管理者以及企业的财富创造者的双重身份出现。一方面，当企业高级管理者对工作尽了努力，他们可能承担全部成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当他们从事竞业等活动获得额外收益时，能得到全部利益而只承担一小部分成本。因此，企业的价值就小于他们是企业完全所有者时的价值，这两者之间的差异即为“代理成本”。[2]有了这种代理成本，就会导致员工的积极性不高，热情不高涨，他们会热衷于追求额外效益，而不履行对公司的忠诚义务。由此一来，他们的行为必然会导致公司的利益受到损害，再加之主导经营者的行为直接影响着公司收益的稳定，如果不对他们的竞业活动加以禁止性的规定，而仅仅在事后才去想办法弥补和挽回，显然实际操作性欠佳。因此，为了提高企业内部运作效率，降低成本，避免企业经营管理和科研开发人员对企业的潜在损害，作出竞业禁止的规定是必要的。

2.法理学理论基础

首先，竞业禁止产生于诚实信用原则。诚信原则要求一切市场参加者在市场活动中讲究信用、格守诺言、诚实守信，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益。这是诚信原则的要求，也是竞业禁止理论的内涵。另外，竞业，即在同一行业竞争。如果竞争依诚信原则而为，则不需要禁止；如果竞争者是利用了人们的信赖，利用人们基于信赖而赋予他的特定权利，为损人利己的行为，破坏法律营造的社会经济秩序，这种行为当然要予以制止，甚至给予法律制裁。而诚实信用原则的两大法律功能是明确权利义务和对行使权利的限制，这也正是竞业禁止义务的精髓。由此可见，竞业禁止是诚实信用原则在法律中适用的具体途径之一，是对诚实信用原则的具体适用所作的例证。

其次，竞业禁止基于劳动者（雇员）的忠实义务而产生。忠实义务又称善意义务，是指雇员基于与雇主闻的雇佣关系，而负有的善意行事、忠实于雇主，为雇主的事业尽心尽职的义务。[3]劳动者（雇员）应当忠诚于用人单位（雇主）是每个劳动者应当履行的义务。所以，基于雇员对雇主的忠实义务，雇员不应从事竞业活动，以免损害雇主的利益。建立商业秘密保护中合理竞业禁止的法律对策。

（三）竞业禁止制度存在的合理性

对于一个国家而言，竞业的存在，造成企业之间的不正当竞争，扰乱市场竞争秩序，妨害了整个国家的科技创新和技术进步，从而造成本国企业在国际竞争中处于不利的地位，损害国家的经济利益，不利于社会的进步和发展。因此，竞业禁止制度的存在，帮助净化市场秩序，为国家经济的顺利健康发展保驾护航。

从劳动者来说，法律赋予劳动者自由的自主择业权，竞业禁止制度似乎在向自由择业权发起挑战。但是权利自由不能例外，依然应该受到法律的限制，只有受到限制的合法的自由才是真正的自由。正如霍布毫斯所说的“自由和控制之间没有真正的对立，因为每一种自由都依靠一种相对应的控制。”人的权利自由只有在合理限制的条件下，才能够得到真正的实现。竞业禁止义务的履行要求劳动者在职和离职后一段时间不得从事与本单位或者原单位有竞争性的工作，这是在一定程度上限制甚至剥夺了劳动者自由自主择业的权利。就像权利自由应受到合理的限制，权利和义务也应内在统一一样，竞业禁止对劳动权的合理限制正是为了使其更好的实现。劳动力对资本具有一定的依附性，良好有序的资本运行环境即市场竞争秩序是劳动权得以实现的根本保证。只有稳定的竞争环境，发展的经济态势才能为各尽所能，充分就业的实现提供条件。

二、国内外有关竞业禁止的法律规制现状

(一）国外的法律规制现状

1.英美法系国家的法律规制现状

英美法系国家由于其判例法的显著特征，竞业禁止几乎是在每一个案例中发展起来的。说起来，美国算是世界上竞业禁止制度发展最发达的国家。如今美国调整竞业限制最重要的一个依据是“雇佣关系自由原则”，也就是说劳资双方均可以以任何理由随时终止双方的雇佣关系。

美国各州对于竞业禁止协议的处理方式是不同的，美国法院认为只要是竞业禁止的内容是合理的，就会被认为有效。但是很多协议中部分条款有效，部分条款无效，面对这种情况，美国法院制定出三种处理方式，即“全有或全无原则”，“蓝铅笔原则”，“合理化原则”。[4]每一种处理方式在现实生活中都起到了重要作用。

美国《合同法重述》第185条对合同约定限制竞争的一般规范作出了规定:“1.在下列情形下，设定一种附属于有效的交易或者关系的对限制竞争的承诺构成对交易不合理的限制:(1)该限制超出了保护受承诺人合法利益的范围；(2)承诺人遭受的不利超出了受承诺人的需要，可能损害公众。2.设置附属于有效交易或者关系的限制的承诺，包括下列情形：(1)企业的销售者向购买者承诺不以损害所销售的原营业价值的方式进行竞争；(2)雇员或者其他代理人承诺不与其雇主或者其他被代理人进行竞争；(3)合伙人承诺不与合伙进行竞争。”根据这一规定，美国法院认为竞业禁止超出了保护雇主合法利益的范围和雇员因竞业限制而遭受的不利超出了雇主的可保护利益，侵犯了公共利益这两种情况的协议是不合理的。因此，在美国判断竞业禁止的协议是否合理的标准就在于：(1)是否存在可保护的利益；(2)就竞业限制的范围、时间和地域而言是否是合理的；(3)竞业限制是否是基于合法的目的或协议，是否违反公共政策。虽然每个州的判断标准不尽相同，但是大多都是以此为基础的。

2.大陆法系国家的法律规制现状

与英美法系国家不同，大陆法系国家一般都以成文法的形式确认了竞业限制制度。德国法本无规范雇员竞业限制合同的明文规定，但德国联邦劳工法院却以判例方式，将《德国商法典》第74条、75条有关对“商人”竞业限制之相关规定移植到一般雇员身上来。[5]

德国法规定：（1）离职后竞业限制协议应当以书面的形式订立，并且应当由雇佣人向受雇人交付由前者签署并包含约定事项的证书；（2）雇主负有补偿义务，并且在竞业禁止契约中须有补偿金支付和计算的具体方式，否则该竞业禁止契约不发生效力；（3）须雇主有可受保护之营业利益存在；（4）就限制之种类、范围、时间、区域不得过于严苛，而对雇员造成严重损害。

可以说德国是对于离职后约定竞业禁止协议规定较为全面的国家。其就离职竞业禁止的期限、范围、补偿的支付方式等作了比别国更具体的规定。

（二）国内的法律规制现状

我国有关法定竞业禁止的立法散见于《中外合资经营企业法》，《公司法》以及《合伙企业法》等法律文件中。在《劳动合同法》颁布之前，我国法律层面上并没有关于竞业限制的明确规定。有学者认为，《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保护用人单位商业秘密的有关事项。”这一规定可以看作法律承认竞业限制协议的依据。即便如此，这样的规定过于原则性，缺乏具体的操作规则，无法为处理竞业限制协议纠纷提供足够的法律依据。

我国《劳动合同法》第23条、第24条以及第90条是关于竞业限制的规定，这是第一次在劳动法律层面上确立竞业限制制度。在劳动关系中，竞业限制是作为劳动者的一项义务而存在的。但是竞业限制是劳动者的一项法定义务还是合同义务呢？有的国家将竞业限制作为合同义务，例如瑞士、德国。有的国家则作为法定义务，例如意大利。

《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业禁止限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”从该项规定可以看出，用人单位只有与负有保密义务的劳动者“在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款”，才能产生竞业限制义务，由此将竞业限制义务确定为一种合同义务而非法定义务，此时的竞业限制也应是一种约定竞业限制。

三、我国《劳动合同法》中规定竞业禁止的原因及立法价值

（一）竞业禁止与劳动者权利的冲突

首先，劳动者在就业过程中，不违反法律规定，自由选择职业维持自己的生存，这是劳动者的权利。然而在劳动者与用人单位签订劳动合同，签订竞业禁止协议条款时，很可能造成劳动者在离职后自由选择职业的困难。签订双方往往是不平等的，很少是协商一致的产物，大多是由一方来操控。对雇员或前雇员在技能，使用商业秘密上规定的过于严苛，势必会影响到劳动者的就业需要。在如今这个技术迅速发展的时代，这样的矛盾冲突越来越明显。

其次，随着人民生活水平的不断提高以及对物质生活的需求，越来越多的劳动者通过跳槽这一行为来追求自己更高的目标。然而在这一过程中，势必会带来泄漏商业机密等一系列问题。为了防止这一现象，很多单位在签订合同时，都会对这一块给以严格的控制，从而维护本单位的利益。由此一来，人才的流动就受到了限制，特别是高级技术员工的流动。但是如今的市场，鼓励人才流动，如何能在这两者之间找到一个平衡点，是研究竞业禁止规定的重要意义所在。

（二）竞业禁止与劳动者权利的平衡保护

竞业禁止制度从一开始就受到很多人的批评，认为雇主是在利用其优势以协议的方式限制雇员的自由择业权和平等就业权，而且它还与市场经济条件下人才自由流动的趋势不相符。但是随着商业秘密侵权案件的发生，人们已经认识到竞业禁止制度是保护商业秘密的手段之一，其重要性不可或缺。然而这一制度在很大程度上又限制了劳动者的生存权，只有找到二者的平衡，才能达到双赢的局面。为此，只有合理使用竞业禁止制度，找到合理使用的标准，才能弱化这种冲突。

首先，义务主体的特定性。竞业禁止限制的主体范围不宜过宽。用人单位签订竞业禁止合同应当具有可保护利益。只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等，才是竞业禁止的动因。

其次，竞业范围的一致性，限制员工所从事的行业或经营必须与原企业中所从事的行业或经营具有一致性，不能将竞业禁止范围扩大到员工利用其所掌握的一般知识和技能所能从事的行业或经营。

第三，期限的合理性。竞业禁止期限的长短应与商业秘密的复杂程度、员工了解程度以及各国保护商业秘密的力度相适应。

第四，补偿的合理性。用人单位给予劳动者合理补偿，是用人单位与劳动者签订离职竞业禁止协议生效的基本要件。

第五，违约责任的明晰化。竞业禁止协议应明确员工的违约责任，不能搞事后“立法”，让员工承担漫无边际的责任。

最后，目的的合法性。企业运用竞业禁止协议的目的是为了保护商业秘密而不是为了限制员工的自由择业权和平等就业权。

只有合理使用竞业禁止制度，才能保护企业和劳动者双方的利益，而不偏颇于任何一方。

（三）规定竞业禁止的立法价值

我国《劳动合同法》中规定的竞业限制条款的内容弥补了《劳动法》中的立法缺陷，具有很高的立法价值。

第一，禁止权力滥用。禁止权利滥用原则是民法的基本原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。[6]劳动者与用人单位签订劳动协议时，用人单位不得以保护自己合法权益为目的而损害劳动者的就业权利。而劳动者也不得利用手中掌握的资源去毁损企业的实际利益，双方应该是互相限制，但是必须在合理的范围之内，不得滥用自己的权利，而是寻求一种平衡。

第二，“竞业限制”这个名称较为科学。我国《劳动合同法》条款将竞业禁止的名称规定为“竞业限制”,比较科学。笔者认为它体现的是约定性的、限制性的义务, 并不是像法定竞业禁止中的直接禁止的义务, 是有条件的限制, 采用“竞业限制”一词, 可以从立法上区分出劳动法上的竞业限制义务与公司法的竞业禁止义务的不同。

第三，体现了法的“定纷止争”功能。在我国的劳动立法中，没有明确规定关于违约金的问题，既没有明文肯定，也没有明文否定。但是《劳动合同法》对违约金采取的是限制性的立法态度, 第一, 将违约金的范围仅仅限制在两方面: 一是违反服务期的约定; 二是违反竞业限制约定。第二, 对违约金的最高数额限制: 一是不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用; 二是劳动者违反竞业限制约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法》对违约金的明确的态度, 将给各个地方的劳动合同立法带来巨大的影响, 各个地方规章必须与中央的立法一致, 劳动合同之违约金纷争特别是关于违反服务期约定的巨额违约金纷争将彻底结束。

四、我国《劳动合同法》中有关竞业禁止的立法缺陷及完善意见

虽然《劳动合同法》的出台，弥补了《劳动法》中的部分关于竞业限制的规定，不但有利于用人单位的利益，而且也可以明确规范劳动者，使二者的利益关系取得一定的平衡。但不容否认的是，《劳动合同法》关于竞业限制的规定仍然有其缺陷，无论是什么样的原因或者出于什么样的考虑，完善立法，仍然是目前最重要的任务。下面我将从四个方面来论述我国《劳动合同法》中的立法缺陷以及给出相关浅薄的意见。

（一）竞业限制的行业范围限制方面

我国《劳动合同法》中关于竞业限制的适用范围并没有做出明确的规定，是将《草案》竞业限制的范围完全取消了地域限制, 完全由用人单位与劳动者约定, 竞业限制的范围只要不违反法律、法规的规定就可以。笔者认为, 应明确竞业禁止的具体范围, 不能完全由用人单位与劳动者约定。在竞业限制的范围中, 明确规定雇员不得与雇主形成竞争关系的职业种类、专业领域及地理范围, 是竞业禁止的必备要件, 且应是竞业禁止中最为严格的限制。竞业禁止合同并不是禁止劳动者从事一切与原单位相竞争的业务, 而是限制其不得在拥有同一种核心技术产品或核心经营信息且有竞争关系的其他单位任职, 或者自己从事与原单位有竞争关系的同一种核心技术产品的经营活动。因此, 劳动双方在订立竞业禁止合同时, 应就“同类产品、同类业务”以及“有竞争关系”、竞争对手的具体区域范围、本企业的业务开展范围及其相应的市场份额等作出详尽的解释, 以减少争议的发生。所以，在《劳动合同法》中, 应强调限制的范围为同一种核心技术产品且有竞争关系, 或者对“同类产品”、“有竞争关系”等概念予以明确、细化。[7]笔者认为在经济全球化的今天，竞业限制的范围不应该太小，而是要放眼于全世界，不仅要适用于国内单位，还要适用与劳动者建立劳动关系的三资企业、外国社会团体和国际组织。